生产、销售假药、劣药犯罪检视
摘要：我国药品犯罪立法存在以下问题，《刑法》照搬行政法律规定的假药、劣药概念，造成刑法本保护人民生命、健康安全的立法目的变成保护行政管理秩序，扩大了药品犯罪的处罚范围；药品中未包含中药、民族药，造成处罚漏洞；生产、销售行为的界定不符合国民预测可能性等；有必要采取是否具有危害人民生命、健康安全危险性作为认定假药、劣药的标准，取消假药和药品的区分，统一以假药界定假、劣药，同时丰富完善假药概念，让中药、民族药成为犯罪对象，并且增加过失药品犯罪。
关键词：假药； 劣药； 生产；销售
一、文献综述
（一）国内研究现状与研究成果
要研究生产、销售假药、劣药罪，首当其冲需要认定我国刑法药品犯罪所保护的法益，一直以来，关于生产、销售假药、劣药罪的法益，理论界有以下的观点：
曲新久在《刑法学》中主张生产、销售假药、劣药罪旨在保护单一法益，即国家对药品监管秩序的维护，主张该观点的学者认为，行为人无论采取何种方式和途径生产、销售假药，只要有生产、销售不符合我国《药品管理法》规定的假药、劣药的行为，就成立生产、销售假药、劣药罪，而不论买受者是谁，以及药物是否真正有害于买受者。其主张生产、销售假药、劣药罪的法益是国家对药品的监管秩序，而不以行为是否侵害人的生命身体健康为成立犯罪的标准。
陈洪兵在《生产、销售伪劣商品罪的法益及其展开》中认为生产、销售假药、劣药罪旨在保护单一法益，即对人的生命安全健康的保护。主张该观点的学者认为，法益可以被分为公法益和私法益，虽然从表面来看，刑法分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章所指向的法益为公法益，那么生产、销售伪劣商品罪一节犯罪所指向的法益也当然的为公法益，然而，对社会主义市场经济秩序的侵犯最终表现为对社会公众的侵犯，对社会主义市场经济秩序的保护也最终表现为对社会公众的保护。任何的公法益，最终都通过私法益得以表现。生产、销售伪劣商品罪对社会主义市场经济秩序确实有一定的破坏，但是其最终切实侵犯的却是众多消费者的权益，对社会主义市场经济秩序的破坏最终表现为对消费者权益的侵犯，具体到生产、销售假药、劣药罪，其最终表现为对用药者生命安全和身体健康的侵犯。
孙国祥、魏昌东在《经济刑法研究》中主张生产、销售假药、劣药罪旨在保护双重法益，包括国家对药品监管秩序的维护，和对人的生命安全健康的保护。在双重法益的情况下，不同的刑法学者主张不同的法益保护位阶。一种观点认为，人的生命安全健康为主要法益，国家对药品的监管秩序为次要法益。当行为人的行为仅侵害了排在次位阶的法益，而没有侵害到主要法益甚至行为有利于主要法益，那么就不能认定其满足犯罪的构成要件，不能认定其成立犯罪。另一种观点认为，国家对药品的监管秩序为主要法益，人的生命安全健康为次要法益。
肖怡、龚力在《对生产、销售假药罪的探讨与解析》中主张生产、销售假药、劣药罪旨在保护双重法益，包括对用药人的生命健康安全和对知识产权的保护。主张该观点的学者认为除了用药安全所保障的用药者的健康权益之外，药品的知识产权内容也是药品犯罪所侵犯的法益。
从生产、销售假药罪法益的研究现状来看，我们可以看出当前对刑法法益内涵的理解仍然存在不足之处，例如仍然有学者坚持将秩序作为刑法所保护的法益。在当代，以罗克辛为代表的德国学者认为，刑法只允许保护“法益”，刑法应当保护确定的预先规定的“利益”。而在今天的中国大陆，对“法益”定义的描述居然与早先的犯罪客体理论没有太大的区别，被阐述为“是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。对法益内涵的正确理解是我们研究犯罪行为的基础，生产、销售假药、劣药犯罪的理论争论不胜枚举，比如还有在生产、销售假药、劣药犯罪是否需要以营利为目的上，张明楷教授在《刑法学》一书中认为 即使出售假药的价格低于成本价也应成立本罪。高铭暄教授在其与马克昌，赵秉志编著的《刑法学》中认为本罪应是以营利为目的，因为本罪规定在破坏社会主义市场经济秩序类犯罪中，其犯罪客体是社会主义市场经济秩序等等，正是不同的理论争议，才会推进我国药品犯罪体系的完善和发展。
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