论竞技类游戏直播行为的合理使用问题
摘要：在“后疫情”时代下，游戏直播行业迎来了高速的发展，其中以竞技类游戏直播最富有经济价值。关于未经许可而进行游戏直播行为的法律定性构成侵权亦或是合理使用，理论与司法实践并没有统一的认识。游戏直播在包含游戏本身所运行的画面，还添加了其他内容及表达。理论上，认定竞技类游戏直播行为有构成合理使用具有正当性，但通过分析我国目前有关合理使用的立法体系和司法实践的现状，可以看出立法呈现出“保守性”的倾向，而司法实践呈现出“扩张性”的倾向且认定标准多元化，基于立法和司法两个不同层面分析所得出结论也并非是完全相同的，也即会出现同案不同判的问题。为此在立法上要完善相关的合理使用条款、明确合理使用的认定标准，可采的认定标准是应以三步检验法为主、辅之以四要素分析法；司法上要注重个案裁判中的利益平衡。
关键词：竞技类游戏直播；合理使用；三步检验法
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1.竞技类游戏画面的可版权性问题
网络游戏直播画面的法律性质问题是游戏直播中最早的讨论话题焦点。对与法律属性讨论之前主要是集中于对“耀宇诉斗鱼Dota2案”中法院的判决的探讨。上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书在该案件的否认了网络直播中使用的游戏画面成为著作权作品的合法性。
但是对该案判决的反对性的分析，一些学者得出网络游戏直播画面可以成为作为作品的见解，例如冯晓青（2017）在其《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》一文中阐明了网络游戏如果达到了类电作品（现为视听作品）所具备的独创性，可以构成类电作品。这类游戏，尤其是大型电子竞技类游戏，还如，有些网络游戏需要游戏脚本，设计复杂的剧情，网络游戏直播画面的过程与类电作品没有差别，将其纳入类电作品具有合理性。除此之外，夏家明（2016））在其《电子游戏直播中知识产权保护研究》一文中指出在国外司法判例已有将电子游戏作为视听作品保护的先例。例如，美国第二巡回上诉法院在1981年1月的一份判决中，法院针对游戏玩家每次操作不同而不能满足美国版权法上作品固定性要求的抗辩指出，虽然不同玩家在每次玩游戏时基于不同的选择而会呈现不同的界面和音效，但都是由图像与音效构成，这一点是相同的。法院最后确认了电子游戏作为视听作品的著作权保护地位。
2.合理使用制度的立法现状
吴汉东，刘鑫（2020）在其《我国lt;著作权法gt;第三次修订之评析》一文中评析2020年通过的《著作权法》第三次修正案对合理使用制度进行了修改，其不仅在第一部分增加“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的表述，还对合理使用情形作出了兜底性条款。从此次修改中可以看出，立法者试图以“法律、行政法规规定的其他情形”将12种情形以外的使用行为涵盖在内，但事实上兜底性条款的出现并不能涵盖社会中出现的所有合理使用新类型，也不能在案件审理中对具体行为是否构成合理使用进行判断。
熊琦（2019）在其《中国著作权法立法论与解释论》一文中以我国著作权法解释论的视角，批判了实践中直接运用“四要素法”进行审判的案例，认为这种判例无视了我国法律体系中规定的“三步检验法”，且借鉴错了对象，应该学习契合我国立法精神的相关法律解释，而不是盲目的扩大自由裁量权。
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