论网络诽谤犯罪的危害行为认定
摘要：法学界关于网络诽谤犯罪的探讨由来已久，随着2013年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，引发了学术界对于网络诽谤犯罪行为的新一轮讨论。一些学者认为，该解释对于网络诽谤犯罪中危害行为的行为方式的规定有违背罪刑法定原则之嫌，一些学者则在遵循司法解释的基础上，从法教义学视角下对网络诽谤犯罪的司法认定进行了阐述。
关键词：网络诽谤； 诽谤罪； 危害行为
- 文献综述
- 国内研究现状
《中华人民共和国刑法》第二百四十六条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”该条文明确了诽谤罪的危害行为构成包括“捏造事实行为”和“诽谤行为”。通说的观点认为，诽谤罪的客观行为属于复合行为，要求行为人既实施了捏造行为，又实施了散布行为，才能构成诽谤罪。具体到网络诽谤来说，一般认为，网络诽谤犯罪中危害行为的行为结构与一般诽谤是相同的。但也有学者在我国网络诽谤犯罪研究的早期便提出了关于网络诽谤行为的一些特性。如陈绚在其2000年发表的文章《虚拟空间的真实侵害——网络诽谤分析》中指出，对于传统的诽谤犯罪，无论是通过报刊、电台还是电视台，只要出版或播放，总是面向广大受众的，而网络诽谤则不然，因为网络传播既可以是个人间一对一的传播，也可以是面向大众的或某个组织、群体的传播。陈绚认为，在第一种情况中，行为人主观上不存在要将诽谤内容向除目标对象以外的第三人传播的意图，因此不构成诽谤。而对于第二种情况，大致又可以分成两种具体情形：以电子邮件方式发送给数个人共同拥有的邮件址和制作成网页供人们浏览。陈绚在文章中表明，对于后者，无论信息传播者如何辩说网页无人浏览，都必然构成诽谤。对于前者，则需要考虑信息传播者在当时的情况下可以预见到什么程度，如果有事实证明诽谤信息传播者明知邮件址为数人共有，就可认为是意图将信息公布于众。陈绚的观点有参考价值，但在网络飞速发展的今天，互联网平台、网民在网络上的沟通模式等等都有了很大的变化，因此，应在对其观点进行进一步的细化、更正以及创新。
2013年两高发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），其中第一条将“捏造事实诽谤他人”的行为具体化为三种类型：第一，捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的;第二，将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的;第三，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。对于前两种情形，即“捏造并散布”以及“篡改并散布”属于“捏造事实诽谤他人”没有争议，但对于是否可以将“散布虚假事实”的行为解释为“捏造事实诽谤他人”，学界有较大争议。如上述通说观点所述，一般认为诽谤罪中的危害行为必须包括“捏造”行为和“散布”行为。但也有不同观点。张明楷教授于2011年在《刑法分则的解释原理（上）》一书中指出，诽谤罪的客观行为不是复数行为构成，并不要求行为人必须先捏造、后诽谤。他认为明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。这样的观点也并非罕见。2016年刁亚琼在其论文《诽谤罪司法认定疑难问题研究》中写道，诽谤罪中的捏造诽谤应属单一行为，可理解为利用捏造事实进行诽谤。高铭暄、张海梅在2015年发表的《网络诽谤构成诽谤罪之要件——兼评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释》一文中也支持了张明楷的观点，并指出司法解释中采取“以......论”的表达方式，实际上是进行了“法律拟制”，而司法解释是无权进行法律拟制的，应通过修改刑法，将《解释》所规定的“散布他人捏造的诽谤信息”作为诽谤罪的一种行为方式加以规定，而不是由司法解释来实现。
除此以外，也有学者对于《解释》中的“捏造事实”和“纂改”行为进行了界定。吴波于2021年在发表的论文《法教义学视角下网络诽谤犯罪的司法认定》中指出，认定网络诽谤行为，应注意将“捏造事实”的“事实”限定为足以败坏他人名誉、具有具体内容且令人可信的事实，在此基础上，注意把握信息网络空间中“捏造事实”呈现出的多种面相。同时应将“篡改”行为界定为“实质性修改”。
最后，《解释》规定“被点击、浏览5000次，或者被转发500次”以上，应认定为“情节严重”，对于此，有些学者提出了异议。李晓明于2014年在其文章《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释》中提出，一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定，不符合我国刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，也违背了犯罪构成的基本原理。刘文燕、张天衣与2018年发表的文章《网络诽谤行为刑法规制的问题与对策》中表明，《解释》中“情节严重”认定标准模糊不清，应增加脱水数据作为“情节严重”的评价标准。也有学者持有不同看法。杨柳在2016年发表的《“诽谤信息转发500次入刑”的法教义学分析——对“网络诽谤”司法解释质疑者的回应》一文中对上述观点进行了辩驳，其通过举例“被害人承诺”情形、丢失强制不报罪、以恶意透支构成信用卡诈骗罪，认为以“他人的行为”来认定“行为人”的责任并不违反罪责相当和罪责自负原则，“诽谤信息转发500次入刑”的规定符合刑法原理。
（二）国外研究现状
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