广告屏蔽软件不正当竞争行为的合法性研究
摘要：互联网广告屏蔽软件是屏蔽网络广告应运而生的产品，从广义上讲广告屏蔽软件的经营者和与提供广告的网站经营者属于间接竞争关系，毫无疑问广告屏蔽软件的出现损害到了提供广告的网站经营者们的利益，故此类行为应当在反不正当竞争法调整的范围内，近年来我国出现了数起有关屏蔽广告软件的诉讼案件，虽然通过合法商业模式获得的利益受到法律保护，但并不是所有合法的商业模式都能够免于正当的市场竞争从而受到保护，同时“非公益必要不干扰原则”对于公共利益的强调与反不正当竞争法立法所保护的法益在一定程度上有所偏差，不应作为认定广告屏蔽软件违反反不正当竞争法的标准。本文认为若广告屏蔽软件行为主观上不存在恶意且未损害竞争者的根本利益则不应被认定违反反不正当竞争法，对这类行为的合法性应该从利益平衡原则就消费者、网站经营者以及广告软件开发者的具体情况进行具体分析。
关键词：广告屏蔽软件； 不正当竞争； 非公益必要不干扰原则； 商业模式
一、文献综述
对于网络广告屏蔽行为，理论界存在三种学说的讨论。即版权侵权说，第三人侵害债权说和不正当竞争说。重庆理工大学知识产权学院的胡海容和黄光辉指出了三种思路，分别为网络广告屏蔽软件是否构成不正当竞争、是否构成著作权侵权、是否构成第三人侵害债权。文章认为视频网站经营者的损失并非屏蔽软件提供商的不正当竞争所导致，而是新技术与新情况对商业模式的冲击，该损失不属于反不正当竞争法的救济对象。不过置于著作权视角下，当广告属于网页汇编作品的一部分时，用户可能侵犯汇编作品的完整权，导致广告屏蔽工具幵发者构成引诱侵权，浏览器经营者构成帮助侵权。此外，文章还认为网站经营者从第三人侵害债权的角度主张损失是可行的，前提是进一步完善该制度。华东政法大学黄武双教授和刘建臣教授在合著的《中美屏蔽网页广告行为法律规制比较》一文中指出，在美国，当网页达到作品的标准时，用户可能侵犯版权，但大多数网页甚至难以达到构成作品的最低独创性要求。从第三人侵害合同角度看，难以认定软件提供者具有主观侵权故意，从利益衡量出发，也难以否认屏蔽广告行为的合理性。此外，即使满足第三人侵害合同之要件，州法的侵权法也要被联邦法的CDA规制阻却。在美国为数不多的广告屏蔽案中，法院都持谨慎态度，交由市场去调和技术与竞争问题。在我国法律框架下，广告与网页难以构成一个作品，屏蔽行为也不属于改编，不受著作权法规则。其次，第三人侵害债权制度在我国尚存争议，司法实践中几乎没有相关案例，网络广告屏蔽行为也难以构成。最后，难以得出广告屏蔽行为违反诚实信用原则和商业道德，不宜认定为不正当竞争。
虽然学者们在对该行为的讨论时会涉及以上三种学说的讨论，但是大多数研究还是集中于不正当竞争说，这和我国司法实践中的认定也相吻合，因此讨论最广泛。北京市第一中级人法院认为浏览器提供商提供具有视频广告屏蔽功能的行为不仅“破坏了视频网站运营商的正常经营活动”，又“不当利用了视频运营上的经营利益”，法院以此来判定其违背了诚实信用原则和公认的商业道德。在市场特定的竞争环境下，基于反不正当竞争法，诚实信用原则和公认的商业道德，是认定不正当竞争行为最具实质性的要件，因此网络广告屏蔽工具提供商构成了不正当竞争。
学者值群清通过爱奇艺视频不正当竞争诉讼案例来讨论竞争行为的法律适用，担忧在此类相似的案件中，法官对《反不正当竞争法》一般条款作出不恰当的扩张性解释，从而导致司法裁判的公平受质疑，因此作者认为我国立法应采用“列举＋兜底”的立法方式，使特殊性获得普遍意义，同时，应充分尊重和发挥在市场经济要求下的互联网竞争的行业准则和商业惯例，以便于营造一个更加健康有序的网络坏境。
学者张钦坤指出通过分析竞争行为是否违反商业道德和诚实信用准则来判断是否构成不正当竞争具有一定的主观随意性，建议法院从客观行为角度出发，分析此类行为造成的客观损害，再评定其是否构成不正当竞争。北京市海淀区法官曹丽萍著文指出，商业模式的优劣自有市场做出选择，而不应受其他经营者以破坏性手段干扰。广告被屏蔽将阻碍视频网站的服务优化，不能提升消费者的福利。尽管现阶段网络广告不尽如人意，却也不应一滤了之，而应通过正当的市场竞争促其完善。
学者谢兰芳与腾讯法律顾问王喆、关悦认为只有正当经营的网络广告才受法律保护，对用户正常使用网络服务造成严重影响、剥夺限制用户知情权和选择权的以侵犯消费者隐私的广告行为并不属于正当经营的广告。屏蔽正当经营的网络广告违背诚实信用原则、不符合技术中立，满足消费者短期利益不等于“维护消费者利益”，该行为必将阻碍行业发展。
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