以物抵债契约的性质及其效力
摘要：以物抵债在我国民事实务中大量存在，而我国学术界对于以物抵债的法律性质究竟属于实践性合同还是诺成性合同一直争论不休。在司法实践中，各种形式的以物抵债也不断涌现，而且呈快速递增的态势。司法实践中如何应对这些纷繁复杂的案件是目前亟需解决的问题。因此，笔者选择对以物抵债契约的性质为基础，并对以物抵债契约的效力进行研究。
关键词：以物抵债； 诺成性合同； 实践性合同
一、文献综述
《合同法》关于合同效力的规定以鼓励和促进交易为宗旨，交易活动多通过缔结和履行合同进行。合同效力判断是联系私法自治与合同最紧密的问题，在符合社会公共利益和他人利益保护的需要的情况下才能对自由加以限制，适用诚实信用和善良风俗原则。“以物抵债”是平等民事主体间的合意，只要合同内容不违反法律法规的强制性规定，且当事双方意思表示自由、真实，合同即属有效。如原债务已过诉讼时效，并不影响“以物抵债”的成立。因为尽管原债的时效已过，但双方实体法上的债的关系并未消灭，债务人仍可自愿履行债务，在这种情况下“以物抵债”合同依然有效。
特殊情况下“以物抵债”只是表面的形式，实质是在规避法律，势必会对他人合法权益、社会公共利益和司法资源造成损害。如为规避国家的限购令（设置虚假债务以房抵债），限牌令（通过获取法院的法律文书以低价获取车牌照）等，因违反禁止流通物不得转让的效力性强制性规定，可援引《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”判定“以物抵债”合同无效。司法实践中，法院认定物抵债合同的效力时往往只关注其本身的法律效力，对于“以物抵债”合同与原合同的关系很少涉及。武侯案后人民法院发现要想更好地解决“以物抵债”合同纠纷必须要关注其与原合同的关系。判断“以物抵债”合同的效力，不能与原合同之间割裂开来看，原合同与“以物抵债”合同应视为一个有机整体。具体而言，原债合同的存在是“以物抵债”合同得以成立的原因和基础，其效力的既有状况决定了物抵债合同的效力。他种给付所依循的债的关系是“以物抵债”合同必然包含的内容，“以物抵债”合同的存在受原债效力的影响。如果原债合同根本不存在或无效，则“以物抵债”合同无效。
若“以物抵债”合同出现《合同法》第七十四条规定的：一、债务人放弃到期债权或者无偿转让财产；二、债务人以显著不合理的低价转让财产，并且受让人悉知的，上述两种情形都对债权人造成损害的，利害关系人可以向法院诉请撤销。若“以物抵债”合同出现《合同法》第五十二条合同无效的情况，第五十四条合同显失公平、重大误解、一方欺诈胁迫或乘人之危等可使合同撤销或变更的情况，当事双方可向人民法院请求对“以物抵债”合同无效、撤销或变更的诉求进行确认，不管是撤销还是无效、变更，权利主张人都需承担主要举证责任，只有举证达到相关证明目的，相关主张才能获得法院的支持。如果原债务不存在或者无效，债权人不得根据“以物抵债”合同的约定向债务人提出替代给付要求。如债权人已受领债务人提出的替代给付，因其受领替代给付没有法律上的根据，依据不当得利，应当返还该部分替代给付。
崔建远教授对于我国以物抵债行为的认定指出有两种可取的思路模式: 一种是将以物抵债行为区分为实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。实践性的代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。构成要件从日本、台湾债法借鉴，包括四个必不可少的部分: 第一，有原债务;第二，双方合意代替原债务中的给付; 第三，双方达成共识以物清偿; 第四，债权人等已经接受他种给付。接受给付是指，转移不动产时，不仅要有转移的意思，同时必须完成转移登记物权变动程序，才能成立代物清偿。构成要件的第四点，就是代物清偿实践合同的基本特征。完成这种界定后，带来的效力为: 完成给付后代物清偿合同成立，原债权消灭。那么如果给付存在瑕疵，原债权已经消灭，债权人就不能依此主张合同权利。面对此种困境，崔教授从台湾学者处引申主张，参照适用买卖合同，因为以物抵债属于有偿性行为，所以买卖合同中的瑕疵担保责任，在此处使用，代物清偿消灭了原债务，但没有消灭双方因有偿合同产生的瑕疵担保责任。诺成性的以物抵债合同应遵循我国实务中对其的认定: 只有双方当事人的合意而没有已经接受给付事实的以物抵债合同，认定以物抵债合同成立生效。如果存在违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同无效。另一种界定以物抵债行为的思路模式是，将以物抵债合同作为统一的概念、制度，在成立构成上也不以债权人已经接受给付作为要件之一。如果当事人约定以物抵债行为的成立必须要以受领给付为条件，尊重当事人的约定。从崔建远教授的阐述中可以看出，其比较倾向于将以物抵债行为认定为诺成性合同，他从诺成性合同更适应我国实务中常见的情况，更有力保护当事人合法权利及贯彻意思自治原则; 实践合同与诺成合同的作用与历史演变进程等不同角度论述了自己的观点。
王洪亮教授对以物抵债也进行了系统全面的研究，其认为以物抵债行为有三种不同类型: 第一，代物清偿，目的是用新债务清偿消灭就债务。当事人约定时常常表述为抵偿、抵充、抵冲、折抵等; 第二，新债清偿，对于旧债来说先于清偿，也就有担保旧债的作用。如通过支票、汇票等方式支付欠款; 第三，担保给付的作用，先清偿旧债，清偿不了在就新债清偿。多发生在商品房开发中，开发商先签订借款合同，同时或者借款期限届满后签订商品房买卖合同作为偿还借款的担保。如何确定属于哪种以物抵债行为，只能根据当事人的意思具体判断。王教授将代物清偿定义为债权人受领他种给付，以代替原定给付，已使债之关系消灭。其将代物清偿的构成要件分为: 第一，以其他给付行为代替原定给付的清偿目的的约定; 第二，债权人已经接受给付，代物清偿发生清偿效力; 第三，符合上述两项条件后，清偿之效力发生，原债权即消灭。对于代物清偿协议的合同特征是实践合同还是诺成合同的问题，王教授的观点倾向诺成合同。其将代物清偿合同限定在构成要件第一部分，也就是代物清偿合同仅需要双方有以物抵债的合意，给付与受领的行为单独区分，并不属于代物清偿合同的一部分，但是决定代物清偿行为是否发生清偿效力的要见。明确给付与受领行为的发生与否，不影响代物清偿合同对双方之间的约束力。对于代物清偿合同与双方之前的旧合同之间的关系，也应该肯定代物清偿合同为诺成性合同，代物清偿合同的效力是使债务人负担提出他种给付的义务，一种债权请求权，而不是直接发生代物清偿的效果，即使原债务消灭的效果，如此才能从理论上解释清楚，若债务人不履行代物清偿协议，债权人可以请求债务人继续履行，如果无法继续履行的，由于代物清偿合同的基础或目的还在于旧债权的清偿，依此，债权人才可以变更为根据原债权债务的关系主张权利实现未获偿债权。“新旧”合同之间的关系中的第二个问题就是瑕疵担保责任，也即代物清偿行为完成后，标的物出现问题，债权人的权益如何保护。此时，以前的债权债务合同与代物清偿合同，新旧两个合同均已经履行完毕，债权人可以依据哪个合同申请保护的问题，就是代物清偿的性质。关于代物清偿的性质，现有四种不同意见:第一，清偿合同说，原合同上的所有权利随着代物清偿行为效力的产生全部消灭，双方只有以内容是约定提出并受领该给付的新合同关系。第二，合同变更说，当事人就原合同的给付标的达成了一个事后的合同变更约定，并且对于原合同中给付标的变更与对原合同中债务的清偿，两者是时间上同时并且效力上彼此连接的，变更的生效与债的消灭结合在一起。第三，有偿契约说，代物清偿合同因为是有偿合同，比照买卖合同的规定适用。第四，双务合同说，代物清偿是交换的双务合同，代物清偿时，债务人提出的给付并没有变更为代物清偿合同的负担义务，仍然是与原来合同所负担的不同的给付形式，因此代物清偿合同的给付对于债的消灭而言与原来合同所负担的给付具有同等效力。债务人在代物清偿效力已经发生的情况下，其承担瑕疵担保责任的范围也在旧合同所应负担的物之瑕疵的范围内。“新旧”合同之间的关系中的第三个问题就是: 解除代物清偿合同后，原债务关系是否复活，其从属权利是否继续存在。有三种不同观点: 第一，回复原状说，原来债权人享有的债的给付请求并不当然回复，债务人也仅负有回复原状及损害赔偿的义务; 第二，恢复说，在代物清偿的标的物具有瑕疵情况下，债权人解除代物清偿合同后，因为代物清偿的行为性质是处分行为，因此旧的债权合同自动恢复其效力; 第三，选择说，债权人无需解除代物清偿合同，而是依据替代给付合意选择主张瑕疵担保责任，或者依据没有达到清偿效力，主张履行原债权。
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