股东优先购买权对股权转让合同效力的影响
摘要：股东优先购买权的基础是有限责任公司的人合性，属于附条件的形成权。未经股东放弃优先购买权的股权转让合同效力如何至今尚无定论。理论上存在无效说、有效说、可撤销说、效力待定说、附法定条件说。文章从立法和法理等角度批评了其他学说，从合同法的规定、优先权人与合同双方当事人之间利益的平衡等方面肯定了有效说。虽然转让人和第三人先前签订的合同不因优先权人行使股东优先购买权而影响其效力，但是该合同无法履行。如果未通知优先权人，就将股权转让给第三人并进行了股东名册或者公司登记机关变更登记的，优先购买权可以对抗第三人。
关键词：附条件形成权； 优先购买权； 股权转让
从现有研究文献来看，对于股东优先购买权的研究已较为成熟和深入，但随着市场经济的发展，实务中不断暴露出新的股权纠纷，需要法律对此问题作出明确立法规定。其中最常见的争议是当公司的股东侵犯其他股东的优先购买权，与非股东的第三人签订股权转让合同的情况下，如何认定股权转让合同的效力？如果认定股权转让合同有效，且第三人进行了股权变更登记，此时的优先购买权可否对抗第三人？我国公司法均未作出明确的规定，理论界和实务界也是众说纷纭，未有一个明确的定论。
要解决这些问题，必须首先对股东优先购买权进行法律定性，其次分析侵犯股东优先购买权的股权对外转让合同效力，不同观点从不同的侧重点对侵犯股东优先购买权的转股合同效力进行阐释，为本文提供了参考。
关于优先购买权的性质事实上已经形成以下几种颇有代表性的学说: 第一，“期待权说”。该说认为，“就优先购买权而言，在某项财产出卖以前，权利人不能向他人主张任何权利，该权利能否行使、何时才能行使都是不确定的。所以法律赋予某人享有优先购买权，只是使其取得了某种期待的利益，即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益。”[1]第二， “请求权说”。该说认为，“优先购买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利。”[2]第三，“形成权说”。该说认为，优先购买权为特别法上的形成权。“其形成效力表现在: 转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。”[3]
股东优先购买权是优先权人以转让方与第三方就股权转让协议内容为基础而行使的权利。因此，优先购买权的行使不仅会导致转让方与股东之间合同的成立，还会直接影响转让方此前与第三人进行的交易，形成了优先购买权之下股权转让行为的特殊效力状态。关于在优先购买权下，转让方与第三人签订的股权转让协议效力如何，主要存在以下几种具有代表性的学说。
第一，无效说。无效说认为股权对外转让未经公司其他股东同意或其他股东未放弃优先购买权的，该股权转让协议无效。其主要理由是，我国《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《公司法》第71条第2款和第3款关于股权对外转让的同意条款和股东优先购买权条款为公司法强制性规定。所以，违反了法定限制的股权转让合同无效。对于71条第2款和第3款的强制性规范的性质受到了学者的普遍质疑。有学者认为，“公司法第72条第2款和第3款之规定并非法律的强制性规定，而系选择适用和推定适用的任意性规范。”[4]还有学者认为“即使因法律规定的表面原因而具有强制性，这些规范也只能算作程序强制规范，而非内容强制规范。违反内容强制与程序强制的效果，显然应当有所区分。”
第二，有效说。有效说认为，“《公司法》第71条关于股东优先购买权的规定不属于效力性规范，即使违反也并不无效，并且股权转让合同生效也并不意味着股权变动的实现，没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同以有效为妥当，可以让受让人根据请求选择救济路径。”[5]有学者更是赞同“股东优先购买权的行使目的在于通过保障其他股东优先获得拟转让股份而维护公司内部信赖关系，因此法律所要否定的是非股东第三人优先于公司其他股东取得公司股份的行为，而不是转让股东与第三人间成立转让协议的行为。”[6]
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