涉外贴牌加工商标侵权实证研究
——以近6年部分涉外定牌加工案件为研究对象
摘要：我国素有有“生产大国”之称，以贴牌生产为主导的加工贸易形式普遍。但是由于贴牌产品的商标标识与第三人在中国注册的商标相同或近似，作为中国“创汇大户”的涉外贴牌加工企业陷入商标侵权的尴尬境地。学界对此存在肯定说与否定说两种观点，认为商标法的使用范围应扩大到加工，考虑到商标权的地域性特点，未经商标权人许可而构成商标侵权；否定说认为贴牌加工不构成商标侵权，不会造成混淆，不会进入国内市场不构成侵权。
关键词：贴牌加工； 商标侵权； 商标性使用；混淆判断
一、文献综述
涉外定牌加工是指加工方按照委托方的要求生产产品，并将委托方指定的商标使用在生产的产品上，所生产的产品全部出口至委托方，由委托方在境外销售的生产活动。关于涉外定牌加工行为是否构成商标侵权在理论界与学术界没有断论，各持己见，较有代表性的主要有张伟君、祝建军、杨小青、孔祥俊、王娜、张玉敏等人，他们对这一问题的态度主要分为两类——肯定说和否定说。
肯定说
国内肯定涉外定牌加工构成商标侵权的理由包括，（1）销售仅仅只是商标使用的方式之一，商标法并不只是保护进入该领域的商标，对于生产、加工等环节也应进行保护，因此定牌加工构成商标使用行为；支持这一观点的如张伟君，他认为：我国商标法的保护的范围不仅仅只是销售领域，也包含了生产、加工、制造、运输等环节。在定牌加工中不应只考虑商品是否在国内进行销售，只要是未经国内商标注册人的许可，不论是在生产、加工、运输等各个环节使用了该商标，就会侵害商标注册人的商标独占权利，进而损害其在国内领域的商业利益。这一观点认为对商标法的使用的范围可扩宽到生产、加工等具体行为，但却忽视了一个前提条件——发挥商标识别商品来源功能，这一点体现在我国新商标第四十八条中关于商标法意义上的“商标的使用”的表述中的“用于识别商品来源的行为”，而只有商品进入国内市场才能发挥该功能，也就是说，生产、加工等行为认定为“商标的使用”必须要以在国内销售为目的。定牌加工并未存在这种目的，所以不能认定为“商标的使用”。
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