关于合同法中代位权制度的理解与适用文献综述

 2022-11-08 15:16:15

文 献 综 述

我国《合同法》第73条及相关司法解释首次确立了代位权诉讼制度,即当债务人怠于行使其对次债务人享有的债权,因而损害债权人的债权利益时,债权人得以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人的权利,使该债权的利益直接归属于债权人。这一债的保全制度的确立,虽然理论上为债权人实现权利增加了合法途径,但在司法实践中,有关代位权诉讼的实务裁判规则比条文的规定要复杂很多,需要裁判者能动地理解与适用。

现有关于合同法代位权制度的研究并没有充分重视及有效解决实务中的理解与适用问题,研究重点还是通常局限在代位权制度相关基础理论部分,或者是与传统代为权制度的比较上面,对于代位权诉讼程序中遇到的问题及与理论规则中的冲突缺乏深入研究。对现有相关文献整理如下:

(一)国外的研究现状

1. 在法国和日本等大陆法系国家,债权人代位权制度都比较完善,起源于法国习惯法的债权人代位权制度,最早出现在《法国民法典》中。德国民法和瑞士民法由于有较完备的强制执行制度,对债权人权益的保护比较充分,没有设立债权人代位权制度的必要,没有规定债权人代位权。而法国民法中强制执行制度与债权人代位权制度是并存的。关于法国债权人代位权制度与强制执行制度的关系,史尚宽著《债法总论》中认为债权人代位诉讼制度弥补了强制执行法的不足,因为法国旧强制执行法贯彻平等主义原则,在不动产请求权的执行方法上有欠缺,对第三债务人之债权人的诉讼也没做规定。法国后来对强制执行法进行了完善,在一定程度上实行了优先主义,但代位权制度并没有取消,而且还将这一制度扩展到诉讼外的代位权,充实了对债权人的保护。

2. 日本现行民法中规定了债权人代位权制度。债权人代位权制度与强制执行制度同时存在,平井宜雄著《债权总论》中认为这种现象是由于在立法上没有作通盘考虑导致的,是那些积极推进制定新民法的实体法学者们对于既存程序法不理解和不关心的表现。日本学者在这一问题上争议较大,其理论研究也比较深入,同时日本民法中裁判上的代位,呈现了对债权人代位权制度的扩张适用的趋势,使得代位权的理论更为丰富。关于代位权的行使效果,日本学者山田卓生著《分析与展开bull;民法Ⅱ》和潮见佳男著《债权总论》中认为,不仅在债务人不予接受清偿的条件下,即使是在一般情形下,代位债权人也可以请求第三人直接向自己交付标的物。平井宜雄也提出代位债权人就被代位的债权应享有优先受偿之利益,日本判例通过赋予债权人抵销权而部分地承认了该种优先受偿效力。

(二)国内研究现状

1.合同法代位权相关基础理论研究

此类研究尽管未能对合同法代位权在实务方面的适用问题做针对性研究,但是对代位权制度的起源、发展变迁以及与传统代位权和强制执行权的比较的研究,均为合同法中代位权制度的理解适用问题提供了理论基础。近年来理论研究的成果基本上可以归纳为以下两个方面:

1.1合同法代位权与传统民法代位权的比较研究

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