《商业言论自由的边界研究》文献综述
摘要：商业的蓬勃生机促进了商业广告的不断发展，商业广告在广告中占据着绝对的领导地位，而组成商业广告的商业言论就显得尤为重要。国内外对于商业言论的研究较多，对于商业言论自由的边界问题探究也时有存在，但是大多在探讨政府法律对于商业言论自由的规范。本文就商业言论自由的边界问题进行探究，分出商业言论的显性和隐性边界，把商业言论自由的隐性边界着重探究，起到规范商业言论的作用。
关键词：商业言论 言论自由 边界
商业言论
1.1商业言论的概念
什么是商业言论，很多人可能会把商业言论简单的理解为商业性言论，但是关于商业言论的概念，刘闻在《论商业言论自由的法律边界》中做出了以下定义：商业言论就是自然人、 法人或其他非法人组织在经济活动中为寻求缔约机会而发布的与市场交易相关的信息。而陶幸宇在《商业言论自由的宪法保护》中阐述了商业言论的具体由来和现状。欧美曾寻求对商业言论作出界定，主要有三种学说：共识说、尚无共识说、学界和法官各有不同的见解。第三种包括主要目的说、言论内容说、普通常识说、产权说与契约说等繁多学说。共识说认为商业性言论只要包含了“商业交易的言论”，就属于言论自由的保护范围。这已经成为美国一般教科书对于商业言论的认知。这种理论可以被看成是一种重视内容的主张，采取这种内容与动机定义的学者不
少，但是未必是全盘接受。有部分学者认为此种定义过广。在Bolger
案中，美国最高法院推翻政府对于未经同意就发送的避孕广告的邮件管制。其认为商业言论的核心可以被看作“是对商业交易的建议”。依据这一概念，商业言论的外延又似乎过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在美国很多案件的判决中，法官都对商业言论有不同的看法。Redish 认为，所有的商业言论定义都可以归为两类：一是与商业产品服务有关的言论，二是促进商业产品或者服务销售的言论。他也认为前者范围过广，后者好像更被法官们所青睐。但是这些案件提供的标准并未能澄清商业言论的定义，它只是为商业言论的判断提供了一个常识性的基础。法院和学界均承认，为商业言论划定一个清楚的界限相当困难。事实上，前述的每个定义在适用上都
存在问题。从本质上说，如果信息传递的动机以及信息的内容两者结合起来都“严格地具有商业性”的话，那么这种信息就会被认定为是商业言论。
1.2商业言论的特征和价值
商业言论作为至今也未有具体定义的一个名词，它的特征探究也是具有相当的意义。叶昇在《商业言论的表达自由和限制》中通过总结商业言论的广告特征，从而认为商业言论有以下五个特征：第一，商业言论是传播给某一个人，而是传播给全体公众或某个群体；第二，商业言论的发布有特定的主体；第三，商业言论是一种沟通，要借助一定传播媒体进行传播；第四，商业言论传达了一定信息；第五，商业言论以赢利为主要目的。同时，他从各个角度分析了商业言论的价值。从法学的角度而言，宪法追求的目标是维护自由市场的公平竞争与私法自治原则；从经济学的知度来说，信息的取得是商业成本的组成要素之一；从文化的角度而言，作为商业言论主要表现形式的广告在其传统的信息传播功能外，具有丰富市民文化、艺术生活等功能。高媛在《公司商业言论的社会责任》中提出商业言论自由既具有言论自由的特点,又具有经济权利属性；在价值方面，她认为商业言论具有保护财产权和信息权的价值。
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